26 maja 2008

Czy lekarz prawy musi znać prawo? – cz. II

Cz. I zamieściliśmy
w „Pulsie” nr 4/2008

Dlaczego lekarz powinien znać prawo?

Nikt się nie dziwi, że kierowca samochodowy musi znać przepisy ruchu drogowego. Nie powinno więc dziwić twierdzenie, że lekarz powinien znać „Prawo wykonywania zawodu” i „Kodeks Etyki Lekarskiej”. Ponadto np. psychiatra musi znać ustawę „o ochronie zdrowia psychicznego” określającą normy dotyczące możliwości ograniczania wolności leczonych chorych, a transplantolog musi znać „ustawę transplantologiczną”. Ustawy te określają tylko „prawa ruchu drogowego” w procesie diagnozowania i leczenia chorych – nie są jednak w stanie objąć wszystkich subtelnych powinności moralnych lekarza. Powtórzę, że w takich sytuacjach sumienie lekarza musi spełniać funkcję kontrolną i komplementarną w stosunku do stanowionego prawa.
Jeśli jednak nieznajomość prawa nie pogarsza standardu świadczeń lekarskich udzielanych przez lekarza „prawego”, to ujawnia się pytanie, czy nieznajomość prawa w jakikolwiek sposób może szkodzić samemu lekarzowi. Lekarza żaden immunitet nie chroni. Nie ma się on za czym chować.
Lekarz działa w regulowanej prawem sferze wypełnionej ryzykiem – dlatego to życie zmusza go, aby dla własnego „bezpieczeństwa” i „interesu” był z prawem zapoznany, zwłaszcza że ustawa nic nie mówi na temat źródła i stopnia ryzyka, jakie może podjąć lekarz w procesie leczenia, i dopiero sąd z pozycji a posteriori określa, jakie ryzyko można było podjąć w interesie chorego. Ponadto wobec możliwości pracy lekarza w różnych krajach – konieczna jest znajomość prawa odnośnie np. eutanazji czy aborcji. Konieczna jest też znajomość obyczajów, np. określających zakres i sposób informowania chorego o śmiertelnej chorobie.

Kto jest specjalistą w medycynie?

Pamiętam z okresu moich studenckich lat proces profesora toksykologii, z uniwersytetu, oskarżonego o otrucie swojej żony (mojej gimnazjalnej koleżanki). Jeśli to zrobił, to w sposób nie do udowodnienia. Toteż i wyroki sądowe były odmienne: od uznania winy – do uwolnienia od odpowiedzialności z powodu braku dowodów. Po pewnym czasie na tej podstawie uświadomiłem sobie, że specjalista w medycynie to człowiek, który całą swoją wiedzę i doświadczenie wykorzystuje dla dobra chorego, ale specjalista o przestępczym sumieniu umiałby uczynić zło w sposób niewykrywalny i nie do udowodnienia. Myślę, że zasada ta znajduje zastosowanie w każdej dziedzinie życia i w każdym zawodzie, a więc również wśród lekarzy i prawników.

Prawo dla prawników

Dlaczego ja i zapewne wielu moich kolegów nie znamy prawa? Początkowo starałem się wniknąć w istotę prawa medycznego. Szybko jednak się zagubiłem i zrezygnowałem. Starając się śledzić postęp w medycynie, nie nadążałem za postępem nauk prawnych i ich zastosowaniem, zwłaszcza że prawo medyczne nie mieści się w jednym akcie prawnym. Spotykałem się z odwołaniami do aktów prawnych z dziedzin niezwiązanych bezpośrednio z medycyną. Ponadto hermetyczność zawodowego języka powodowała niepełne zrozumienie czytanego tekstu. Doszedłem więc do wniosku, że trzeba być doświadczonym prawnikiem, wiedzącym, jaki przepis pasuje do rozważanej sytuacji, który jest aktualny, który jest nowelizowany, który już poprawiony, który wymaga modyfikacji, który można obejść, który i jak można zinterpretować, nawet niezgodnie z duchem prawa. Ponadto możliwa zmienność interpretacji, nawet w odniesieniu do zgodności z Konstytucją, w zależności od osoby interpretującej spowodowała poczucie mojej usprawiedliwionej niekompetencji. Świadomy bowiem jestem, że – jak to wyraził Wolter – Interpretacja prawa prowadzić może do wypaczenia jego ducha. Zorientowałem się, że wykorzystując umiejętność samookłamywania się, można w ramach wyrażonej w Dekalogu, zdawałoby się oczywistej, zasady „miłości bliźniego” uśmiercać chorych i ten tok rozumowania propagować. Z tytułu odmiennej interpretacji faktów jeden sędzia wyda karę dożywocia, a inny uniewinni; jeden ksiądz udzieli rozgrzeszenia za te same grzechy, a drugi nie; jeden lekarz zaleci postępowanie zachowawcze, a inny operacyjne. Taka odmienność i rozpiętość decyzji zależy od sposobu interpretacji zaistniałych faktów.
Pomyślałem wówczas, że nie będę udawał, że w wystarczającym stopniu prawo znam, będę natomiast starał się być prawym lekarzem. Wydano wiele cennych podręczników i monografii z zakresu prawa medycznego. Niezwykle cenną pozycją jest kwartalnik „Prawo i Medycyna” oraz internetowe „Medilex”. W każdym numerze naszego
„Pulsu” i w każdym numerze przeznaczonych dla lekarzy czasopism istnieją kilkustronicowe działy pod znamiennym tytułem „Prawnik lekarzowi radzi”. Autorom i Wydawcom należą się podziękowania za ich wysiłek, ale w sumie dla przeciętnego lekarza przedstawiany materiał jest nie do zapamiętania i sprawnego się nim posługiwania. Przerażony mnogością szczegółowych sytuacji (oraz opartymi czasami na erystyce uzasadnieniami wniosków) uważam, że moim zadaniem jest starać się być merytorycznie dobrym i prawym lekarzem, a nie miernym lekarzem, ze złudnym lub udawanym poczuciem znajomości prawa.
Czas potrzebny na zaznajomienie się ze wszystkimi publikacjami z zakresu prawa medycznego przekracza czas, jaki ma lekarz na przeczytanie bieżącej literatury fachowej. Przesadnie, ale dosadnie stwierdzę, że moim zadaniem jako lekarza jest wiedzieć, „czy chory oddał stolec”, a nie zastanawiać się, czy 23. nowelizacja ustawy o NFZ jest – już czy jeszcze – aktualna. Wśród wszystkich ustaw uchwalonych przez Sejm blisko 60% stanowią nowelizacje już istniejących przepisów. Dlatego jako lekarz pracujący na pierwszej linii frontu sądzę, że istniejące u nas prawodawstwo dotyczące ochrony zdrowia jest zapewne bardzo dobre, ale dla prawników.

Ultra posse nemo obligatur –
Nikt nie jest obowiązany uczynić
więcej, niż może

Pomimo że od czasów rzymskich znane jest stwierdzenie: Lex neminem cogit ad impossibilia – Prawo nikogo nie zmusza do rzeczy niemożliwych, to jednak lekarze w Polsce odpowiadają za skutki pracy w warunkach stworzonych przez państwo, a wynikających z przyznawania niewystarczających środków na realizację nałożonych obowiązków. „Myśmy wymyślili takie mądre przepisy… – mówią administratorzy i prawnicy – a oni (lekarze) ich nie realizują”. To ich (lekarzy) wyłączna wina, że są np. zakażenia pomimo wydania takich mądrych zarządzeń. Tymczasem wszelkiego rodzaju akty normatywne powinny mieć wartość tylko wówczas, gdy równocześnie zostaną stworzone warunki oraz możliwości ich przestrzegania i realizacji.
W przeciwnym wypadku stają się one aktem prawnym chroniącym administrację wszystkich szczebli od odpowiedzialności, przerzucającym ją na najniższy szczebel wykonawczy, jakim są w szpitalu lekarz i pielęgniarka, a którym zawsze będzie można wszystko, lub co najmniej coś, zarzucić.

Zła organizacja, administracja, niedofinansowanie muszą się gdzieś i kiedyś zmaterializować. Materializują się na najniższym szczeblu opieki i dlatego skutki tego są najczęściej traktowane jako błąd lekarski. Nikt jednak nawet nie słyszał o uznaniu niedostatecznego finansowania i błędnej organizacji za przyczynę nieszczęścia w procesie leczenia chorego. Prawo, które nie uwzględnia wpływu błędu w organizacji i finansowaniu ochrony zdrowia na niekorzystny przebieg i wynik leczenia oraz które nie zobowiązuje administracji do stworzenia warunków umożliwiających realizację lekarskich zadań, jest w mojej ocenie „prawem nieprawym”. Uświadomiłem sobie też, że w państwie prawa – prawo może krzywdzić obywatela (Kluska, piekarz ze Śląska – Ius imperfecta).

Posłużę się przykładem. Murarz ma dobrze układać cegłę i zbudować mur. Nikomu do głowy nie przyjdzie obarczać go odpowiedzialnością za jakość cegły, a więc za trwałość wybudowanego muru. Śmiesznością i głupotą nazwalibyśmy oskarżanie i karanie murarza za użycie dostarczonej mu cegły gorszej jakości. Głupotą, już bez śmieszności, jest natomiast oskarżanie i karanie lekarza za tzw. brak należytej staranności o najwyższą jakość wyposażenia, mimo że nie decyduje on ani o przydziale i dystrybucji pieniędzy, ani o kolejności realizacji inwestycji szpitalnych. Jest to przykład myślowej łatwizny, w przemyślny sposób chroniącej decydentów.

Z pewnością istnieć musi ukryta przyczyna tego, że od lat w państwie prawa nie ma praktycznej wykładni pojęcia „błędu w sztuce w zakresie organizacji i finansowania”. Ferowane są jednak wyroki skazujące lekarzy za to, że pracowali w warunkach niepozwalających na realizację nałożonych obowiązków.
Tu właśnie dostrzegam zaniechanie i zaniedbanie decydentów, a nie liniowych wykonawców, jakimi są lekarze i pielęgniarki. Jest to dla mnie kolejny powód i dowód, że prawo nie uwzględnia aspektów moralnych w odniesieniu do tego zagadnienia. I tak chirurg ma odpowiadać za konsekwencje faktu, że jest zmuszony operować tępym (nienowoczesnym) nożem, bo na ostry skalpel zabrakło pieniędzy. Tu dostrzegam zaniechanie i zaniedbanie decydentów oraz prawników, a nie liniowych pracowników ochrony zdrowia.

Nasuwa się pytanie, dlaczego od starożytności znana zasada: Causa causae, etiam causa causati – Przyczyna przyczyny jest przyczyną skutku – zupełnie nie znajduje u nas zastosowania. Pozwolę sobie na przypuszczenie, że decydenci, prawnicy i inne autorytety są przekonani, że świetnie wiedzą, jak służba zdrowia ma funkcjonować, ale nie wiedzą, jak w rzeczywistości funkcjonuje.

Medycyna obronna

Odrzucenie prawa lekarza do omylnej normalności doprowadziło do rozwoju tzw. defensive medicine – „medycyny obronnej”. Zarówno samo pojęcie, jak i praktyczne aspekty „medycyny obronnej” zrodziły się w odpowiedzi na zwiększającą się liczbę nieuzasadnionych procesów sądowych o lekarskie błędy oraz zaniechanie lub zaniedbanie. Interpretowane to jest jako konsekwencja dominacji przepisów prawnych nad lekarską świadomością i lekarskimi możliwościami. W sposób szczególnie wyraźny problem ten ujawnił się w USA.
Jest rzeczą oczywistą, że lekarskie postępowanie nie może być wyłączone spod kontroli prawa, jednakże panuje przekonanie, że nadmierna ingerencja prawników i prawa w arkana medycyny klinicznej bywa najczęściej wynikiem merkantylnych interesów prawników. Składane chorym przez adwokatów propozycje wszczęcia procesu sądowego przy założeniu „a może się uda” i dzielenie się odszkodowaniem w przypadku „wygranej” są tego wymownym przykładem i najlepszym dowodem. Należy równocześnie jednoznacznie stwierdzić i podkreślić, że w bardzo wielu przypadkach chorzy nie otrzymaliby należnego im odszkodowania bez udziału i pomocy adwokatów. Nie ma jednak zbyt wielkiej przesady w twierdzeniu, że chory oczekuje wyzdrowienia, lekarz – sukcesu, adwokat – błędu, a dziennikarz – skandalu.
Zapobiegawcza metoda obrony lekarzy polega na odmowie przyjmowania chorych o znamiennie dużym ryzyku leczenia oraz kierowaniu ich do ośrodków i lekarzy, którzy dla zrekompensowania wysokich kosztów leczenia powikłań, dodatkowej opieki, dodatkowych badań i bardzo wysokich kosztów ubezpieczenia od odpowiedzialności prawnej pobierają niezwykle wysokie stawki za udzielane świadczenia.
Metody obronne polegają też na zlecaniu wielu dodatkowych, ale kosztownych konsultacji oraz wielu badań dodatkowych, które mają wykryć lub wykluczyć zmiany patologiczne nawet o bardzo małym stopniu prawdopodobieństwa wystąpienia. Jest to metoda zapobiegania zarzutom o zaniedbanie lub zaniechanie. Medycyna obronna znamiennie więc zwiększa koszt opieki zdrowotnej, a może też wystawić pacjentów na niepotrzebne dodatkowe ryzyko, np. związane z badaniami inwazyjnymi.
W ostatecznym rozrachunku prowadzi to do znamiennego wzrostu stawek ubezpieczeniowych i kosztów leczenia.
Ujawnia się tu natychmiast pytanie, jak często i w jakim zakresie metody „medycyny obronnej” są stosowane w praktyce. Bardzo bogate piśmiennictwo dowodzi powszechnej znajomości i stosowania tej metody w USA, gdzie stawki ubezpieczeniowe są szczególnie wysokie.* Przytoczę dane z badań ankietowych tylko jednego amerykańskiego ośrodka. Uzyskano 824 odpowiedzi od lekarzy różnych specjalności; 93% badanych potwierdziło Assurance behavior, a 42% w ostatnich 3 latach dokonuje selekcji chorych do operacji w zależności od stopnia ryzyka, czego z tytułu posiadanego doświadczenia uprzednio nie czyniło.

Tadeusz TOŁŁOCZKO

Autor prosi Czytelników o uwagi i komentarze –
e-mail: ttol@amwaw.edu.pl

Na podstawie wystąpienia na Zjeździe Chirurgów Polskich
w Poznaniu we wrześniu 2007 r. Wybrane tezy artykułu były zamieszczone w „Prawie i Medycynie” nr 9 (29)/2007

Archiwum

Okręgowa Izba Lekarska w Warszawie im. prof. Jana Nielubowicza