16 sierpnia 2012

UOKiK w sprawie NFZ

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmówił wszczęcia postępowania przeciwko NFZ na wniosek Naczelnej Rady Lekarskiej, która zarzuciła tej instytucji nadużywanie pozycji monopolistycznej polegające na narzucaniu lekarzom nieuczciwych i niezgodnych z prawem warunków umów o wystawianie recept refundowanych. To jednak nie koniec tej historii. Lekarze nadal mają możliwość zawalczenia o swoje.

Zdaniem Łukasza Sławatyńca z Kancelarii CMS Cameron McKenna najlepsza wiadomość z odpowiedzi UOKiK na wniosek NRL to fakt uznania NFZ za przedsiębiorcę. Urząd antymonopolowy, jakim jest UOKiK, w ramach swoich kompetencji może zajmować się jedynie podmiotami, które „mają cechy przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Wprost NFZ przedsiębiorcą nie jest – ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej określa tę instytucję jako „państwową jednostkę organizacyjną posiadającą osobowość prawną”.
UOKiK wywiódł jednak, że NFZ ma cechy przedsiębiorcy. Problem polega na tym, że nie jest to zwykły podmiot gospodarczy realizujący swe cele w konkurencyjnym środowisku. Konkurencji fundusz nie ma, co przyznaje też prezes UOKiK w swojej odpowiedzi. Przyznaje też, że NFZ istotnie zajmuje dominującą pozycję na rynku. Taką pozycję, wraz z rolą zarówno organizatora, jak i regulatora rynku świadczeń zdrowotnych, nadał mu jednak ustawodawca.
„NFZ ma ograniczoną możliwość kształtowania swojego działania (z uwagi na obowiązujące go przepisy, jak i całość kontekstu prawnego, w którym działa), nie wszystkie jego działania mogą potencjalnie być uznane za praktykę nadużywania tej pozycji (monopolistycznej – przyp. red.), a tym samym odpowiedzialność antymonopolowa nie może być temu przedsiębiorcy przypisana” – czytamy w piśmie prezesa.
– Nie wszystko stracone – mówi Łukasz Sławatyniec.
– To, że UOKiK uznał fundusz za przedsiębiorcę, otwiera drogę do kwestionowania jego działań na gruncie prawa antymonopolowego.
UOKiK nie chciał badać sprawy zgłoszonej przez Naczelną Radę Lekarską. Mogło to, choć nie musiało, wynikać z kontekstu politycznego. NRL dała też zresztą urzędowi antymonopolowemu zbyt mało argumentów, co zostało bezlitośnie wypunktowane w piśmie.
– Tu potrzebny jest konkret, czyli choćby jeden przypadek pokazujący, że NFZ np. zakwestionował jakąś receptę i nakazał aptekarzowi i lekarzowi zwrot nienależnej refundacji lub wyznaczył nadmierną karę w stosunku do przewinienia – podkreśla Łukasz Sławatyniec.
Oczywiście fundusz ma prawo żądać kary za niewłaściwe wywiązanie się z umowy, a ponieważ jego zadaniem jest oszczędne gospodarowanie środkami, może wyjaśniać, że działając w ten sposób, wypełnia swoją misję (środków z kar nie przeznacza przecież na premię dla prezesa, lecz na świadczenia zdrowotne dla ubezpieczonych). – Jest jednak różnica między działaniem zgodnie z prawem a na jego pograniczu. Lekarze mogą dowodzić, pokazując konkretne przykłady, że narzucając im ostre warunki wypełniania umów, fundusz nadużywa nielegalnie swojej dominującej pozycji – twierdzi Łukasz Sławatyniec.

Potrzebny Czesław Miś
Lekarze zawierają z NFZ umowy o charakterze cywilnoprawnym. Swoich praw mogą dochodzić zatem na drodze cywilnej, ponieważ to kodeks cywilny reguluje stosunki między osobami fizycznymi i prawnymi. Wynika z tego, że roszczeń na drodze sądowej dochodzić może nie izba lekarska, ale lekarz, który zawrze lub będzie chciał zawrzeć umowę z NFZ. Artykuł 5 k.c. stanowi: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współ-życia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. To jedna z licznych podpowiedzi, z jakich lekarz może skorzystać.
– Droga cywilna jest trudna i wymaga determinacji, jednak jest pewniejsza. Nie ma co ukrywać, zarówno NFZ, jak i Ministerstwo Zdrowia obawiają się trybu cywilnoprawnego – mówi Łukasz Sławatyniec.
Jest już precedens pokazujący, jak skuteczne, choć długotrwałe, może być to działanie. Kilka lat temu Czesław Miś, lekarz z Nowego Sącza, zakwestionował przed sądem praktykę szpitala, który w zakresie organizacji czasu pracy lekarzy działał zgodnie z prawem polskim, ale wbrew prawu europejskiemu. Sąd Najwyższy wreszcie uznał jego racje, co doprowadziło do zmiany prawa w Polsce.
– To takie przypadki doprowadzają do kształtowania się praktyki sądowej – podkreśla Łukasz Sławatyniec.
Zresztą Narodowy Fundusz Zdrowia ma już długą historię przegranych przed sądami spraw, chociażby o nadwykonania.
Coraz częściej szpitale składają pozwy przeciwko funduszowi. Jeśli nie jest to działanie masowe, to przede wszystkim z powodu chłodnej kalkulacja czasu i energii, potrzebnych na przeprowadzenie postępowania sądowego, w stosunku do straty wynikającej z nieuczciwego zachowania się funduszu.
Sposobów postępowania w indywidualnych sprawach jest kilka. Lekarz może np. zwrócić się do sądu o mediację między nim a funduszem w sprawie umowy, a jeśli się ona nie powiedzie, o ustalenie przez sąd warunków umowy o wystawianie recept refundowanych. Niewykluczone, że stosowne wzory pism przygotują izby lekarskie, by ułatwić członkom skorzystanie z tej drogi.

Konkurencja w ochronie zdrowia
W tle działań izby lekarskiej jest przekonanie o konkurencyjności rynku ochrony zdrowia, co wynika zarówno z trwającego w ostatnim dwudziestoleciu dyskursu zwolenników liberalnej ekonomii w odniesieniu do sektora opieki zdrowotnej, jak i części wprowadzonych rozwiązań prawnych.
Tymczasem należy zdać sobie sprawę, że w ochronie zdrowia „niewidzialna ręka rynku” nie działa, a jeśli już do tego dochodzi, często towarzyszą temu rozmaite patologie, wynikające z dużej asymetrii informacji oraz wysokiego poziomu skomplikowania relacji między poszczególnymi uczestnikami. W warunkach realnej konkurencji dogmatem jest wolne kształtowanie cen – nie dzieje się tak w ochronie zdrowia. Jeśli sprzedawca herbaty odmówi klientowi sprzedaży tej herbaty, ponosi za to niewielką odpowiedzialność, natomiast konsekwencją nieudzielenia pomocy pacjentowi w stanie nagłego zagrożenia życia lub zdrowia jest kara więzienia. W wyborze herbaty klient kieruje się swoim subiektywnym upodobaniem oraz zasobnością portfela, pacjent zaś ma niewielki w istocie wybór, jeśli chodzi o sposób leczenia, ponieważ nie posiada wystarczającej wiedzy na ten temat. Wprowadzenie na rynek nowego gatunku herbaty to bardziej kwestia logistyczna, z niewielkimi formalnymi ograniczeniami, podczas gdy wprowadzenie na rynek nowego leku zajmuje lata i obwarowane jest bardzo ścisłymi przepisami. Tego typu różnice można wymieniać naprawdę długo.
– Gospodarka rynkowa jest bardziej efektywna niż systemy nakazowo-administracyjne, ale wymaga spełnienia wielu warunków: uczciwej konkurencji, dostępu do informacji i jej symetrii, braku monopoli itd. Rynek jest jednak zawodny w przypadku tzw. dóbr publicznych – mówi prof. Stanisława Golinowska, ekspertka ekonomiki zdrowia.
Wskazuje, że i tu należy wprowadzać mechanizmy rynkowe, ale z pewnymi ograniczeniami. Prof. Golinowska przytacza przykład Chile, które urynkowiło w znacznej mierze swoją ochronę zdrowia, prywatyzując szpitale i ubezpieczalnie, po czym w wielu przypadkach, ponosząc olbrzymie koszty, przywróciło własność publiczną.
Niemniej jednak rynek ochrony zdrowia w Polsce staje się coraz bardziej konkurencyjny i należy się spodziewać, że UOKiK będzie się coraz częściej nim zajmował. W ciągu najbliższych lat czeka nas cała seria przekształceń szpitali i ich konsolidacji. W Niemczech, gdzie ten proces trwa od ponad dekady, urząd antymonopolowy w ostatnim czasie zablokował łączenie się szpitali. W tym zakresie zatem UOKiK będzie miał coraz więcej do powiedzenia.

Justyna Wojteczek

Archiwum

Okręgowa Izba Lekarska w Warszawie im. prof. Jana Nielubowicza