1 stycznia 2003

Odpowiedzialność zawodowa

Kodeks Etyki Lekarskiej bywa niekiedy odbierany jako zbiór luźnych dyrektyw postępowania w praktyce zawodowej, „dobrych rad dla kolegów”, czy wręcz naiwnych i pobożnych życzeń samorządu zawodowego lekarzy. Tymczasem jest to również akt normatywny, na podstawie którego następuje orzekanie o pociągnięciu lekarza do tzw. odpowiedzialności zawodowej. Tym sposobem KEL w praktyce sądów lekarskich funkcjonuje w sposób podobny, jak prawo karne funkcjonuje w praktyce sądów powszechnych. W sposób podobny – ale nie identyczny. Jedną z podstawowych różnic jest niewyczerpujący charakter Kodeksu Etyki Lekarskiej jako aktu normatywnego.

Problem ten wymaga obszerniejszego wprowadzenia.
Epoka Oświecenia przyniosła ze sobą ideę prawa karnego jako zamkniętego katalogu przestępstw. Ideę tę zamyka się w zgrabnej formule nullum crimen sine lege poenali anteriori, albo w bardziej skrótowej wersji nullum crimen sine lege(1). Przykład jej obowiązywania niech będzie następujący: kradzież jest w obecnym stanie prawnym przestępstwem, ponieważ pewien szczególny przepis ustawy karnej uznaje zabranie cudzej rzeczy ruchomej w celu jej przywłaszczenia za przestępstwo(2). Udział w strajku nie jest w obecnym stanie prawnym przestępstwem, ponieważ nie obowiązuje żaden taki przepis szczególny, który by zabraniał udziału w strajku pod groźbą kary.
Zasada nullum crimen… ma współcześnie status normy konstytucyjnej(3). Z perspektywy prawa konstytucyjnego można byłoby ją ująć nawet jeszcze szerzej – „wolno czynić wszystko, co nie jest zakazane”. Wolność jest więc logicznym fundamentem i logiczną zasadą systemu prawa. Wolności możemy domniemywać, natomiast każde jej ograniczenie lub wyłączenie musi – jako wyjątek – znajdować oparcie w wyraźnie ustanowionym przepisie. Zachowanie, które nie jest ani przedmiotem wyraźnego zakazu, ani też nakazu (obowiązku) pozostaje tzw. czynem prawnie indyferentnym(4). Dodajmy jeszcze, że wobec obowiązywania zasady nullum crimen… prawo karne nie zawiera i zawierać nie może tzw. luk prawnych. Jeżeli jakiś rodzaj zachowania nie jest w ustawie stypizowany jako przestępstwo, to zachowanie owo po prostu nie stanowi przestępstwa, choćby ktoś (np. sędzia, orzekający w danej sprawie) był najgłębiej przekonany, że stanowić je powinno.
Zasadę nullum crimen… wprowadza się do systemu prawnego z następującym uzasadnieniem: władza publiczna ma moralny obowiązek najpierw podać do wiadomości publicznej, jakie zachowania zamierza zwalczać i za jakie zachowania zamierza karać. Obywatelowi należy się ze strony państwa „uczciwe ostrzeżenie” (jak to lapidarnie nazywają Angloamerykanie)(5). Dopiero po udzieleniu takiego ostrzeżenia władza jest moralnie uprawniona do żądania, aby owe reguły przestrzegane, a w razie potrzeby – do orzekania i egzekwowania kar.

Od kiedy omawiana zasada z nieśmiałego postulatu stała się rzeczywistością, prawo karne wypełnia równocześnie dwie podstawowe funkcje: „ochronną” i „gwarancyjną”. Funkcja ochronna realizowana jest w ten sposób, że prawodawca publicznie ogłasza, iż takie-to-a-takie zachowania są odtąd zabronione pod groźbą kary i tym samym zniechęca na przyszłość do ich popełniania. Funkcja gwarancyjna natomiast na tym polega, że każdy, kto nie popełnił żadnego spośród owych wymienionych zachowań, może mieć pewność, że nie zostanie pociągnięty do odpowiedzialności karnej.
Jakkolwiek obowiązywanie zasady nullum crimen… może się współcześnie wydawać oczywistością, istniały w dziejach systemy prawne jej nie respektujące. Ustawa miała w nich wprawdzie służyć jako podstawa orzekania, ale nie – podstawa jedyna i wyłączna.
Niektóre dawniejsze systemy prawne pozwalały, aby na tle stanów faktycznych niemieszczących się w żadnym przepisie ustawy sąd orzekał na zasadzie analogii. Przy takim rozwiązaniu skazaniem mógł zostać objęty każdy czyn, który odpowiadał ustawowej definicji jakiegoś typu przestępstwa, a ponadto inne jeszcze czyny, które nie mieściły się w żadnej definicji, natomiast były podobne do tych zdefiniowanych w ustawie. Wbrew pozorom dawało to sądom niesłychaną swobodę w uznawaniu (lub nieuznawaniu) pewnych czynów za przestępstwa, gdyż kryterium „podobieństwa” jest wielce elastyczne(6).
Kiedy indziej „luki prawne” wypełniano poprzez orzekanie na podstawie jakichś zupełnie już ogólnikowych pojęć „słuszności”, „sprawiedliwości”, „ogólnych zasad prawa” albo innych, jeszcze bardziej niejasnych kryteriów. Dla przykładu sądy w Rosji Radzieckiej miały w razie potrzeby orzekać wedle swej „rewolucyjnej świadomości”, zaś sądy w III Rzeszy miały się odwoływać do „zdrowego poczucia ludowego” sędziów. Przy takim rozwiązaniu wyroki mogły być wydawane w sposób zupełnie już arbitralny, a podsądny oraz postronni obserwatorzy nigdy nie mogli być pewni, jak postępowanie się zakończy. W istocie problem był szerszy, niż przewidywalność pojedynczego orzeczenia; w takim systemie nikt nie może być pewien, co właściwie jest mu dozwolone, a co nie, a skazanie i kara mogą spotkać każdego i za cokolwiek.

Po powyższym wprowadzeniu spróbujmy odpowiedzieć na pytanie: czy Kodeks Etyki Lekarskiej jest kodyfikacją zamkniętą, respektującą zasadę nullum crimen sine lege? Otóż nie jest. KEL stanowi niewątpliwie spis pewnych reguł postępowania, żaden jednak argument nie pozwala twierdzić, by spis ten miał charakter wyczepujący. Nic podobnego nie wynika z przepisów ustawy o izbach lekarskich(7), a z litery KEL wynika coś wręcz odwrotnego. Art. 76 tego dokumentu stanowi, że w wypadkach w nim nie przewidzianych „należy kierować się zasadami wyrażonymi w uchwałach władz samorządu lekarskiego, w orzecznictwie sądów lekarskich oraz dobrymi obyczajami przyjętymi przez środowisko lekarskie”. W przypadku „luk normatywnych” KEL odsyła więc do innych źródeł norm, w tym także do źródeł niepisanych (zwyczaju).
Lekarze w ogromnej większości nie zdają sobie z tego sprawy. Pogląd o zamkniętym charakterze KEL bywa głoszony w prasie lekarskiej(8). Powołują się nań również – względnie często – obwinieni lekarze, stający przed Okręgowym Sądem Lekarskim w Warszawie(9), a nawet… ich obrońcy – adwokaci(10). Najczęściej pogląd ten jest ujmowany w słowa, iż „przewinienie zawodowe musi naruszać konkretny przepis KEL”. Jednakże w literaturze poświęconej prawu medycznemu panuje ogólna zgoda, że zasada nullum crimen… w sądach lekarskich nie obowiązuje(11) i skazanie może nastąpić bez odwołania się do konkretnego przepisu KEL. Także praktyka sądów lekarskich i rzeczników odpowiedzialności zawodowej potwierdza powyższą tezę.

Samorząd zawodowy lekarzy – jak każda instytucja, próbująca narzucać swoim członkom pewne postawy moralne z użyciem do tego sformalizowanych procedur sądowych – staje przed dylematem:
* czy na wzór kodyfikacji prawa karnego tworzyć zamkniętą kodyfikację etyczną i nakreślić ostre granice między tym, co dozwolone i tym, co zabronione (co z kolei pozwala na cywilizowane podejście do karania za „moralne przestępstwa”)?
* czy też kodyfikację pozostawić otwartą i uznać, że poza nią obowiązują jeszcze jakieś inne – niepisane – normy etyki zawodowej?
Z dylematu tego nie ma dobrego wyjścia. Pierwsze rozwiązanie zmuszałoby do napisania KEL od nowa i lepszym językiem (co zresztą dobrze by zrobiło tej kodyfikacji), ale też do niepomiernego rozbudowania jego objętości. Mimo tego pozostałyby zapewne liczne „luki normatywne”, przy których sprawcy czynów wysoce nieetycznych pozostawaliby bezkarni(12). Drugie rozwiązanie prowadzi do odrzucenia gwarancyjnej funkcji Kodeksu Etyki Lekarskiej, co prowadzić może do stanu sądowego barbarzyństwa, kiedy można zostać skazanym za cokolwiek, za co sąd skazać pragnie. Poza tym, że jest to wyjście moralnie wątpliwe, jest ono również niedopuszczalne z konstytucyjnego punktu widzenia.
Rozwiązanie kompromisowe (także nie pozbawione wad) wygląda następująco:
Zasada nullum crimen sine lege nie musi być przez sądy lekarskie ściśle respektowana – tzn. podstawą skazania nie musi być przepis KEL. Ale zasada ta nie może też być całkowicie ignorowana. Sądy lekarskie mogą powoływać jako podstawę skazania etyczne normy zwyczajowe – a więc normy niepisane. Na sądzie ciąży jednak w takim wypadku ciężar uzasadnienia, czemu to uważa normę o danej treści za obowiązującą.
Można tu zastosować schemat postępowania zbliżony do prawa międzynarodowego, w którym prawo zwyczajowe stanowi źródło norm i częstokroć istnieje potrzeba dowodzenia jego treści.
Po pierwsze należałoby więc dowieść, że w środowisku lekarzy występuje w pewnej kwestii stała, w miarę upowszechniona praktyka określonego postępowania. Dla przykładu: gdyby sąd lekarski chciał skazać lekarza XY za to, że ten odmówił innemu lekarzowi AB leczenia jego dzieci za darmo(13), musiałby ustalić, że większość lekarzy leczy za darmo dzieci kolegów po fachu. Decydująca byłaby przy tym odpowiedź na pytanie: czy przeważająca część lekarzy rzeczywiście postępuje w taki sposób? – a nie to, czy sąd lekarski jest przekonany, że lekarze powinni postępować w taki sposób.
Po drugie należałoby dowieść również, że owa powszechna praktyka jest wykonywana w poczuciu powinności – tzn. że wszyscy wierzą, że tak należy czynić, że takie postępowanie jest moralnie właściwe; nie wystarczy, by dany schemat postępowania był realizowany ze względów pozaetycznych, czy siłą społecznej bezwładności(14).
Podsumowując zatem, jeśli sąd lekarski skazuje za czyn naruszający jakąś regułę etyczną, która nie jest wymieniona w KEL, to musi podać treść tej reguły i szczegółowo uzasadnić, dlaczego uznaje tę regułę za obowiązującą. Zadośćuczynienie temu obowiązkowi wystarcza, aby uznać, że przy skazaniu zostały uszanowane względy praworządności.

1Twórcą tej idei był Włoch Cezare Beccaria, autor traktatu „O przestępstwach i karach”, wyd. polskie Warszawa 1959.
2Art. 278 k.k. Wyjaśnić jeszcze należy, że „przywłaszczeniem” nazywamy takie postępowanie z rzeczą, jakby ktoś był jej właścicielem. Zabiera więc rzecz „w celu przywłaszczenia” ten, kto planuje w przyszłości np. długotrwale tej rzeczy używać, pobierać z niej dochody i pożytki, zbyć ją, zużyć, zniszczyć.
3Art. 42 ust. 1 Konstytucji: „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego.”
4Zupełnym nieporozumieniem wydaje się nam pogląd wypowiadany niekiedy przez lekarzy, iż „prawnicy chcieliby wszystkie możliwe sytuacje i zachowania wyczerpująco uregulować”. System prawny w założeniach nie tylko dopuszcza brak regulacji (zakazu, lub nakazu), ale wręcz nakazuje takiego braku domniemywać. Powiedzmy zresztą otwarcie, że prawnicy niczego nie „regulują”. Prawo tworzą politycy (i nie wykluczamy, że niektórzy z nich w istocie „chcieliby wszystko uregulować”…).
5Jeremy Bentham krytykując brytyjską praktykę tworzenia nowych typów przestępstw przez sędziów, w drodze precedensu, bez podstawy ustawowej, napisał: „Czy wiecie, jak oni je [prawo] tworzą? Akurat tak, jak człowiek tworzy prawo dla swojego psa. Kiedy wasz pies robi coś, co chcecie, aby przestał robić, czekacie, aż on to coś zrobi i wtedy bijecie go. To jest sposób, w jaki wy tworzycie prawo dla swojego psa, i to jest sposób, w jaki sędziowie tworzą prawo dla was i dla mnie.”, The Works of J. Bentham, Edinbourgh 1843, t. V s. 535, cyt. za S. Pomorski, Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege, Warszawa 1969, s. 114.
6„(…) każda rzecz jest z jakiegoś punktu widzenia podobna do każdej innej [podkr. M.B. i P.K.]. (…) Ziemniak krzyżuje się z jabłkiem, gdyż są to rośliny i w dodatku mają krągły kształt. Jabłko z wężem dzięki skojarzeniu biblijnemu. Wąż z obwarzankiem ze względu na podobieństwo zewnętrzne, obwarzanek z kołem ratunkowym (…).” U. Eco, Wahadło Foucaulta, Warszawa 1993, s. 616.
7Art. 15 pkt. 1, 33 pkt. 1 oraz 41 u. o i. lek. posługują się wyrażeniem „zasady etyki i deontologii zawodowej”; nie sposób w oparciu o nie twierdzić, że KEL jest wyczerpującym źródłem takich zasad.
8Zob. np. W. Nasiłowski: Trwała wartość Kodeksu Etyki Lekarskiej w praktyce zawodowej; „Puls”, nr 5-6 z 1998 r. Jak można sądzić, autor wyciągnął ten wniosek ze słowa „kodeks”, czy „kodyfikacja”.
9W tym wypadku jest to linia obrony „skoro takie zachowanie nie jest wyraźnie zabronione w KEL, to nie można go uznać za przewinienie zawodowe”.
10Posługiwanie się tym argumentem nie najlepiej świadczy o przygotowaniu adwokata do sprawy.
11Zob. E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza, a odpowiedzialność karna, Prawo i Medycyna nr 1 z 1999 r., s. 62-63; E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001 s. 161; M. Boratyńska i P. Konieczniak, Prawa pacjenta, Warszawa 2001, s. 474; J. Wyrembak, Zasada nullum crimen sine lege a postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej lekarza, Biuletyn Informacyjny Sądu Lekarskiego i Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej, nr 4/5 z 2001 r. (Warszawa-Poznań).
12Tytułem przykładu: przy takim podejściu albo należałoby wprowadzić do KEL przepisy, zabraniające lekarzowi mordowania, okradania czy gwałcenia własnych pacjentów, albo nie wprowadzić – i ścierpieć sytuację, w której sąd lekarski nie ma podstawy, by skazać sprawcę takich czynów.
13Naszym zdaniem oczywiście nie ma tu podstaw do skazania.
14Dla przykładu: to, że przeważająca część lekarzy nosi buty przy wykonywaniu zawodu nie pozwala jeszcze wnioskować, że czynią to z poczucia obowiązku.

Archiwum

Okręgowa Izba Lekarska w Warszawie im. prof. Jana Nielubowicza